Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe SR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
De afgelopen weken is een aantal zaken verschenen waarop ik u graag wijs:

Naaktrecreatie Delftse Hout (SR-2015-0564)
De advocaat-generaal klaagt namens het Openbaar Ministerie, ten aanzien van een vrijspraak van de verdachte van het hem tenlastegelegde ‘het zich buiten een door de gemeenteraad als geschikt voor ongeklede openbare recreatie aangewezen plaats, ongekleed bevinden op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats die niet voor ongeklede recreatie geschikt is’, onder meer dat het hof bij die vrijspraak de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten doordat het een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de daarin voorkomende, aan artikel 430a Sr ontleende, uitdrukking ‘plaats die niet voor ongeklede recreatie geschikt was’. Het hof heeft ten aanzien van de vrijspraak na weergave van artikel 430a Sr overwogen dat ongeklede recreatie op grond van die bepaling dus niet slechts is toegestaan op door de gemeenteraad daartoe aangewezen plaatsen, dat een amendement dat beoogde uitsluitend aan de gemeenteraad de bevoegdheid toe te kennen vast te stellen welke plaatsen voor ongeklede recreatie geschikt zijn en ongeklede recreatie buiten die aangewezen plaatsen strafbaar te stellen door de minister van Justitie werd ontraden en geen meerderheid kreeg in de Tweede Kamer.
Overwoog dat vaststaat dat de plaats waar de verdachte in de onderhavige zaak is aangetroffen, op dat moment niet een door de gemeenteraad als geschikt voor ongeklede recreatie aangewezen plaats was en dat evenmin ter discussie staat dat de verdachte op de tenlastegelegde datum zich ongekleed op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats bevond. Overwoog vervolgens dat wel verschil van mening over bestaat over de vraag of die plaats op dat moment voor ongeklede recreatie geschikt was. De wetgever de term ‘niet geschikt’ niet nader heeft ingevuld. Het – zo blijkt uit de wetsgeschiedenis – de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest de beoordeling welke plaats wel en welke plaats niet geschikt is in concrete zaken aan de rechter te laten. De minister van Justitie hierover zei: ‘Het begrip “geschikte plaats” is dus niet alleen afhankelijk van de lokale omstandigheden, maar kan in de tijd evolueren. Het kan zelfs afhankelijk zijn van het tijdstip van de dag.’ De minister van Justitie geen bewijsproblemen zag bij die beoordeling door de rechter. Hij daarnaar gevraagd, opmerkte: ‘Ik verwacht geen moeilijkheden om het bewijs te leveren, want het gaat om de vraag, of een voor het openbaar verkeer bestemde plaats al dan niet geschikt is voor ongeklede recreatie. Dat is geen kwestie van bewijzen, dat is uiteindelijk een kwestie van appreciatie door de rechter zelf.’ Het hof overweegt dat die rechter zich in de onderhavige zaak geconfronteerd ziet met een door de wetgever geformuleerde open norm waarover in essentie niet veel meer is gezegd dan: ‘Slechts indien de aard van de plaats of de omstandigheden zo zijn, dat in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van geschiktheid, blijft het feit een zekere mate van strafwaardigheid behouden.’ Verdediging en Openbaar Ministerie eendrachtig hebben betoogd dat de kantonrechter bij de beoordeling van de geschiktheid van de betreffende plaats voor ongeklede recreatie ten onrechte een getalsmatige norm heeft gehanteerd. Het hof oordeelt dat voor zover het vonnis van de kantonrechter inderdaad zo moet worden begrepen dat deze heeft geoordeeld dat de betreffende plaats in beginsel geschikt is voor naaktrecreatie, maar bij aanwezigheid van meer dan 150 geklede recreanten die geschiktheid verliest, hij daarmee een uit het oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijke en in de praktijk niet hanteerbare norm in het leven heeft geroepen.
Dat brengt het hof tot de juridische kern van deze zaak: de wetgever heeft gekozen voor een open norm die bij overtreding ervan kan leiden tot strafvervolging. Maar wil een dergelijke norm een persoon kunnen worden tegengeworpen, moet wel duidelijk zijn wat deze inhoudt. Het hof oordeelt dat omwille van die duidelijkheid in de hiervoor aangehaalde zinsnede ‘in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van geschiktheid’ de wetgever aldus dient te worden begrepen, dat alleen in die gevallen waarin een voor het openbaar verkeer bestemde plaats evident niet voor ongeklede recreatie geschikt is, sprake kan zijn van overtreding van het bepaalde in artikel 430a Sr. ‘Evident niet geschikt’ betekent in dit verband dat objectief oordelende en redelijk denkende mensen over die niet-geschiktheid in een concreet geval redelijkerwijze niet van mening kunnen verschillen.
Het hof komt niet tot een nadere precisering van voornoemde norm. Al zal dit wellicht bij een of meer (proces)partijen tot teleurstelling leiden, verdere invulling van de wettelijke norm gaat in dit geval de rechtsvormende taak van de rechter te boven. Het is niet aan de rechter duidelijke wetten te maken of wetten duidelijk te maken; dat is uitdrukkelijk een taak van de wetgever.
Het hof stelt vervolgens bij de beoordeling van de feiten voorop dat een voor strandrecreatie en dus voor schaars gekleed recreëren geschikte en bestemde op of aan de openbare weg gelegen plaats gelet op dat gebruik en die bestemming niet per definitie kan worden aangemerkt als evident niet geschikt voor ongeklede recreatie. Het hof concludeert in dat kader bezien, dat de specifieke feiten en omstandigheden van deze zaak zoals die volgen uit het procesdossier alsmede uit het verhandelde ter terechtzitting, het hof tot de conclusie brengen dat onvoldoende bewijs bestaat dat de plaats waar de verdachte zich op de tenlastegelegde datum bevond, niet geschikt was voor ongeklede recreatie, als bedoeld in artikel 430a Sr. De Hoge Raad overweegt, na het aanhalen van artikel 430a Sr en de relevante passage uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1979/80, 15836, 3, p. 5 en 6, Kamerstukken II 1983/84, 15836, 9, p. 5 en Handelingen II 1984/85, p. 719 en p.927) dat het oordeel van het hof dat de bepaling aldus heeft uitgelegd dat ook plaatsen die niet door de gemeenteraad daartoe zijn aangewezen, geschikt kunnen zijn voor ongeklede recreatie, juist is. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat de beantwoording van de vraag welke voor het openbaar verkeer bestemde, niet door de gemeenteraad aangewezen, plaatsen niet geschikt zijn voor ongeklede recreatie, afhangt van de omstandigheden van het geval zodat een algemene regel daaromtrent niet valt te geven. Dat dus van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of de desbetreffende plaats niet geschikt is voor ongeklede recreatie, waarbij blijkens de wetsgeschiedenis en gelet op de plaatsing van artikel 430a Sr in Titel II van het Derde Boek van het Wetboek van Strafrecht onder meer van belang kan zijn of (i) ongeklede recreatie volgens de maatschappelijke opvattingen, zoals die ten tijde van de gedraging ter plaatse leven, aanvaardbaar wordt geacht, (ii) de locatie zodanig is gelegen dat sprake is van ongevraagde of ongewilde confrontatie van derden, en (iii) of de openbare orde wordt verstoord. De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof dat slechts sprake kan zijn van handelen in strijd met artikel 430a Sr indien de voor het openbaar verkeer bestemde plaats waar de tenlastegelegde naaktrecreatie is beoefend, ‘evident niet geschikt is’ voor ongeklede recreatie, hetgeen in dit verband volgens dat hof betekent ‘dat objectief oordelende en redelijk denkende mensen over die niet-geschiktheid in een concreet geval redelijkerwijze niet van mening kunnen verschillen’, gelet op de overweging over artikel 430a Sr is vooropgesteld, blijk geeft van een te beperkte uitleg van de in die bepaling voorkomende uitdrukking ‘plaats die voor ongeklede recreatie niet geschikt is’. De Hoge Raad oordeelt dat het hof door verdachte vrij te spreken hem heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. (Zie ook: SR-2015-567 tot en met SR-2015-581.)

Schilderijen van kinderporno (SR-2015-0565)
De verdediging klaagt namens verdachte, ten aanzien van wie meermalen medeplegen van het verspreiden en in bezit hebben van een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, is bewezenverklaard, dat de bewezenverklaring van het onderdeel ‘betrokken of schijnbaar betrokken’ ten aanzien van de afbeeldingen bewezenverklaard onder A en D niet uit de bewijsmiddelen volgt en dat het kennelijke oordeel van het hof dat hiervan sprake is omdat de schilderijen ‘een realistische/levensechte weergave [geven] van de daarop afgebeelde personen’ en de afbeeldingen ‘minst genomen de suggestie [wekken] dat bij de vervaardiging van de schilderijen echte kinderen zijn betrokken’ van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende gemotiveerd.is. De Hoge Raad overweegt dat het in deze zaak gaat om de vraag of (foto’s van) schilderijen waarop afbeeldingen te zien zijn van seksuele gedragingen van één of meer jongens die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt, kunnen worden aangemerkt als ‘een afbeelding’ in de zin van artikel 240b Sr en dat deze vraag dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van de internationale regelgeving alsmede de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling. De Hoge Raad overweegt dat, gelet op dat kader het oordeel van het hof dat schilderijen [niet] reeds naar hun aard buiten het bereik van artikel 240b Sr vallen, juist is. Dat bovendien uit de wetsgeschiedenis volgt dat het in dit verband niet nodig geacht is om een uitzondering te maken voor artistieke virtuele kinderporno omdat virtuele uitingen die artistiek zijn, doorgaans geen realistische uitstraling hebben en dat die uitzondering ook niet wenselijk is geacht, omdat artisticiteit die zou kleven aan een realistische virtuele pornografische afbeelding daaraan niet het strafwaardige karakter ontneemt. Dat in ECLI:NL:HR:2013:BY9719 ten aanzien van virtuele kinderpornografie is geoordeeld dat het bestanddeel ‘schijnbaar betrokken’ in artikel 240b Sr meebrengt dat onder deze strafbepaling ook een realistische afbeelding van een niet-bestaand kind in de zin dat de afbeelding niet van echt is te onderscheiden, is begrepen. Dat in dat arrest het oordeel van het hof, dat virtuele afbeeldingen van kinderpornografie niet als realistisch in deze zin zijn aan te merken, niet onbegrijpelijk werd geacht. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat de enkele omstandigheid dat aanstonds blijkt dat geen sprake is van een fotografische maar van een geschilderde realistische weergave van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, op zichzelf niet aan de toepasselijkheid van artikel 240b lid 1 Sr in de weg staat. Ook de omstandigheid dat ondergeschikte onderdelen van zo’n afbeelding een niet-werkelijkheidsgetrouwe weergave van een kind zijn, bijvoorbeeld doordat – zoals in het onderhavige geval – op de rug van het afgebeelde kind vleugels zijn aangebracht, heeft niet zonder meer tot gevolg dat de afbeelding van het kind als geheel niet kan worden aangemerkt als een realistische afbeelding zoals bedoeld in artikel 240b Sr. De Hoge Raad overweegt dan dat aansluitend bij eerdere rechtspraak over virtuele kinderpornografie uit de motivering van het oordeel van de feitenrechter vanwege het bijzondere karakter van zo een onder artikel 240b Sr te rubriceren geschilderde realistische afbeelding, wel zal moeten blijken waarop gebaseerd is dat de afbeelding een zodanig realiteitsgehalte heeft dat de afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, niet van echt is te onderscheiden. De Hoge Raad overweegt dat het hof op grond van eigen waarneming heeft vastgesteld dat de in de bewezenverklaring omschreven schilderijen ‘een realistische/levensechte weergave [zijn] van de daarop afgebeelde personen wat betreft hoofd en lichaam – de geslachtskenmerken en geslachtsdelen incluis – en de houding’ en dat het oordeel dat de afbeeldingen een realistische weergave zijn van seksuele gedragingen, toereikend is gemotiveerd en dat voor zover dat oordeel van feitelijke aard is, het niet vatbaar is voor verdere toetsing in cassatie. De Hoge Raad oordeelt dat, gelet op die overwegingen, het oordeel van het hof dat het bij de onderhavige afbeeldingen telkens gaat om een seksuele gedraging waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet had bereikt was betrokken of schijnbaar was betrokken, dus om realistische afbeeldingen als bedoeld in artikel 240b Sr, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

Bedrieglijke bankbreuk bij rechtspersonen (SR-2015-0566)
De verdediging klaagt namens verdachte, ten aanzien van wie het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrekken, is bewezenverklaard, over het oordeel van het hof dat de verdachte als bestuurder van een rechtspersoon goederen aan de boedel heeft onttrokken. Het hof heeft daartoe na opsomming van de bewijsmiddelen overwogen dat hoewel verdachte kennis droeg van de zeer beperkte financiële middelen van de vennootschap waar hij directeur-groot aandeelhouder van was, hij – naar eigen zeggen – in zee ging met een tweetal schimmig gebleven personen bij het aankopen van een veelheid van zeer diverse goederen, waarvan ook op geen enkele manier aannemelijk is geworden dat deze redelijkerwijs ten dienste zouden kunnen staan van de bedrijfsactiviteiten zoals verdachte stelt met de rechtspersoon te hebben willen ontplooien. Dat voor zover sprake is geweest van het buiten zicht van verdachte handelen door deze personen, verdachte in ieder geval op geen enkel moment enig toezicht op hun doen en laten heeft uitgeoefend en dat uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat verdachte minstens voorwaardelijk opzet moet hebben gehad om de rechten van schuldeisers te verkorten en dat niet vereist is dat de rechten van de schuldeisers als gevolg van dat handelen ook daadwerkelijk zijn verkort. Het hof oordeelt dat de gedragingen van verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers hebben doen ontstaan, nu de goederen, respectievelijk eventuele opbrengsten van de verkoop van deze goederen, anders in de failliete boedel zouden zijn gebleven waaruit de schuldeisers voldaan zouden kunnen worden en dat verdachte door zo te handelen in omstandigheden als hierboven aangegeven, deze kans ook bewust heeft aanvaard. De Hoge Raad overweegt dat het middel blijkens de toelichting berust op de opvatting dat voor een bewezenverklaring van de tenlastegelegde onttrekking van goederen aan de boedel vereist is dat vaststaat dat sprake is van ‘enig zelfstandig handelen’ door de verdachte ‘waarmee de goederen buiten het bereik en beheer van de curator zijn gebracht’. Deze opvatting echter geen steun vindt in het recht en overweegt dat in een geval als het onderhavige een (verboden) gedraging in redelijkheid aan de verdachte als (functioneel) dader kan worden toegerekend indien deze erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en indien zodanig of vergelijkbaar gedrag blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder bedoeld aanvaarden mede het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging is begrepen (vgl. ECLI:NL:HR:2003:AF7938). De Hoge Raad oordeelt dat het hof, gelet daarop en in aanmerking genomen hetgeen het hof blijkens zijn bewijsvoering heeft vastgesteld, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd tot uitdrukking heeft gebracht dat de tenlastegelegde onttrekking van goederen aan de boedel in redelijkheid aan de verdachte kan worden toegerekend.

Annotatie
‘Mag het Openbaar Ministerie bewegende beelden openbaar maken van mishandelingen teneinde de daders op te sporen? In januari 2014 schopte een aantal personen een man na een stapavondje. Een filmpje van deze mishandeling werd gebruikt voor het opsporen van de dader(s)…’, zo begint de recent geplaatste annotatie van H. de Doelder bij ECLI:NL:HR:2015:3024, SR-Updates 2015-0468, waar ik u graag op attendeer.

Inzenden rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij van abonnees unieke rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u ook over nog niet gepubliceerde rechtspraak, klik dan hier om uw uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar sr-updates@budh.nl.

Veel leesplezier.

Met vriendelijke groet,

J.H.J. Verbaan
Hoofdredacteur SR Updates