Een nieuwe kwalificatieuitsluitingsgrond. Annotatie bij HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:213.

Verdachte was door het hof veroordeeld wegens het vervaardigen en in bezit hebben van afbeeldingen van seksuele gedragingen van vier minderjarige meisjes, die ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen tussen de 13 en 15 jaar oud waren. De verdachte, tijdens de bewezenverklaarde periode tussen de 16 en 18 jaar oud, heeft met behulp van zijn mobiele telefoon afbeeldingen gemaakt van seksuele handelingen tussen hem en deze meisjes. Deze heeft hij daarna op de harde schijf van zijn computer gezet. De seksuele handelingen vonden telkens met toestemming van de meisjes plaats. Twee van de meisjes wisten dat verdachte van de seksuele handelingen afbeeldingen maakte. Het hof stelde op grond van deze feiten en omstandigheden dat het ‘evident’ ging om afbeeldingen waarvan publicatie schadelijk is voor de meisjes. Dat deze met de seks hadden ingestemd en hij tijdens de bewezenverklaarde periode zelf enige tijd minderjarig was en aan de afgebeelde seksuele gedragingen deelneemt, stond volgens het hof aan de bewezenverklaring (en veroordeling) niet in de weg.

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep, maar tekent daar wel het volgende bij aan (r.o. 2.6.1). Volgens de Hoge Raad bestaat er een discrepantie tussen de wetsgeschiedenis en de tekst van de wet. Uit delen van de voor de beoordeling van deze zaak relevante en in dit arrest geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat geen sprake is van strafbaar vervaardigen of in bezit hebben van kinderporno wanneer iemand van een 16- of 17-jarige met diens toestemming afbeeldingen van seksuele gedragingen vervaardigt of in bezit heeft, die uitsluitend voor eigen gebruik zijn. De tekst van de wet sluit strafbaarheid in deze gevallen echter niet uit. De Hoge Raad leidt uit deze discrepantie tussen wettekst en wetsgeschiedenis af dat de wettekst ‘te ruim geredigeerd’ is.

Het is volgens de Hoge Raad aan de rechter om deze discrepantie te herstellen. Hoewel de minister aan de Tweede Kamer had beloofd de Aanwijzing kinderpornografie (2010A025) aan te vullen met gevallen als hierboven omschreven (en aangaf dat in dergelijke gevallen het Openbaar Ministerie niet tot vervolging hoeft over te gaan), is deze aanvulling niet expliciet in de Aanwijzing terug te vinden. Dat leidt er volgens de Hoge Raad toe dat een verdachte die wordt vervolgd wegens overtreding van artikel 240b Sr, maar waarin sprake is van de in de wetsgeschiedenis omschreven feiten en omstandigheden, zich niet met vrucht op de Aanwijzing kan beroepen. Niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is bij een vervolging ter zake artikel 240b Sr in dat geval daarom niet aan de orde. Het uitgangspunt van de wetgever dat in dergelijke feiten en omstandigheden strafrechtelijk optreden achterwege kan blijven, moet in het beslissingsmodel van artikel 348/350 Sv op een andere plaats worden verwerkt.

Die plaats is volgens de Hoge Raad de tweede vraag van artikel 350 Sv. De Hoge Raad ziet in de tekst van artikel 240b Sr kennelijk geen ruimte voor een strikte interpretatie van bestanddelen, opdat de hierboven beschreven feiten en omstandigheden buiten het bereik van de op de delictsomschrijving gebaseerde tenlastelegging vallen. Dat maakt de Hoge Raad duidelijk door de conclusie dat de wettekst te ruim is geredigeerd. De Hoge Raad introduceert een kwalificatieuitsluitingsgrond (waarbij opvalt dat de naam van het feit in artikel 240b Sr ontbreekt, iets wat bij andere door de Hoge Raad ontwikkelde kwalificatieuitsluitingsgronden telkens het geval is, bijvoorbeeld bij witwassen). In het geval het gedrag naar de letter van de wet onder de delictsomschrijving valt en een bewezenverklaring kan volgen, kan uit de wetsgeschiedenis de mogelijkheid worden afgeleid dat het bewezenverklaarde feit niet strafbaar wordt verklaard en dus niet als het vervaardigen en in bezit hebben van kinderporno kan worden gekwalificeerd. In dat geval dient de verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Dogmatisch valt over deze keuze van de Hoge Raad het nodige op te merken. Hierna wil ik mij, mede gelet op de omvang van deze annotatie, evenwel slechts richten op de invulling van de kwalificatieuitsluitingsgrond en daarbij enkele opmerkingen plaatsen.

Een beroep op deze kwalificatieuitsluitingsgrond moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld aan de hand van een aantal ‘relevante factoren’. Die factoren zijn ‘in het bijzonder’: ‘de concrete gedraging van de verdachte, de leeftijd van de betrokkenen, de instemming van de betrokkenen en het ontbreken van enige aanwijzing voor een risico van verspreiding van de afbeelding(en) onder anderen dan betrokkenen.’ Het is aan de rechter om, ‘alle omstandigheden in aanmerking genomen’, te bezien of in een concreet geval de bewezenverklaarde handelingen kunnen worden gekwalificeerd als het vervaardigen en/of in bezit hebben van kinderporno.

Deze beoordelingscriteria roepen enkele vragen op. Zo is de vraag of de door de Hoge Raad genoemde relevante factoren de enige factoren zijn die moeten worden betrokken bij het oordeel over de kwalificatieuitsluitingsgrond. Het ontbreken van het lidwoord ‘de’ wekt de indruk dat meer factoren denkbaar zijn. Welke dat zijn, blijft echter onduidelijk. Wellicht kan ook het antwoord op de vraag van wie het initiatief voor het vervaardigen van de afbeelding uitging een relevante factor zijn.

Wat zijn relevante factoren? Om die vraag te beantwoorden, is van belang te weten waar het om gaat bij kwalificeren. Het gaat daarbij om de vraag welk strafbaar feit het bewezenverklaarde gedrag oplevert. Om te bepalen of bepaald bewezenverklaard gedrag een strafbaar feit oplevert, moet mijns inziens worden bekeken welke rechtsbelangen en -goederen een strafbepaling beoogt te beschermen. Een kwalificatieuitsluitingsgrond kan volgens mij alleen met succes worden ingeroepen wanneer de bewezenverklaarde gedraging de rechtsbelangen en -goederen niet heeft geschonden. Of een factor relevant is bij de beoordeling van een (beroep op een) kwalificatieuitsluitingsgrond moet daarom worden bezien in het licht van de rechtsbelangen en -goederen die door de strafbaarstelling worden beschermd. Bij artikel 240b Sr is dat (mede) het voorkomen van schade aan minderjarigen. Factoren die iets kunnen bijdragen aan het antwoord op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen schade aan minderjarigen konden veroorzaken, zijn voor het beoordelen van de kwalificatieuitsluitingsgrond relevant.

De Hoge Raad noemt een aantal relevante factoren ‘in het bijzonder’, namelijk ‘de concrete gedraging van de verdachte, de leeftijd van de betrokkenen, de instemming van de betrokkenen en het ontbreken van enige aanwijzing voor een risico van verspreiding van de afbeelding(en) onder anderen dan betrokkenen’. Met deze factoren lijkt de Hoge Raad zich wel op de wetsgeschiedenis te richten, maar de factoren sluiten daar niet allemaal zonder meer op aan. Ten aanzien van de concrete gedraging van de verdachte mag ervan worden uitgegaan dat daarmee uitsluitend het vervaardigen en in bezit hebben van afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij een persoon onder de 18 jaar betrokken is wordt bedoeld. Andere in artikel 240b Sr strafbaar gestelde gedragingen vallen dus buiten de kwalificatieuitsluitingsgrond. Deze factor spreekt overigens over een gedraging, niet over gedragingen. Wordt hier het eenmalig vervaardigen van een afbeelding bedoeld? Of het bezit van één afbeelding? Beide lijken mij niet de strekking van deze factor. Wel kan ik mij voorstellen dat het veelvuldig vervaardigen van foto’s en filmopnamen van dezelfde of meerdere minderjarige personen en/of het vervolgens op meerdere gegevensdragers opslaan van die afbeeldingen, terwijl anderen zich eenvoudig toegang daartoe konden verschaffen, een gedraging is die wel als het vervaardigen en/of in bezit hebben van kinderporno zou kunnen worden gekwalificeerd.

De leeftijd van betrokkenen wordt, anders dan in de wetsgeschiedenis, in het arrest niet nader gespecificeerd. In de wetsgeschiedenis wordt telkens gesproken van personen van 16 of 17 jaar van wie een afbeelding wordt vervaardigd en die een ander in bezit heeft. Dat de Hoge Raad nalaat een leeftijdsgrens in zijn arrest te noemen wekt de indruk dat onder omstandigheden het vervaardigen en in bezit hebben van afbeeldingen van personen jonger dan 16 jaar aanvaardbaar is. Dat lijkt mij gelet op het beschermde belang dat met artikel 240b Sr wordt beoogd te beschermen niet voor de hand te liggen, tenzij de Hoge Raad met deze relevante factoren op meer gevallen doelt (exceptio artis, foto’s voor het fotoalbum e.d.). Dat sluit echter niet aan bij de wetsgeschiedenis die door de Hoge Raad wordt geciteerd. Om die reden zou het mijns inziens in de rede liggen dat de Hoge Raad wel een leeftijdsgrens noemt en daarbij aansluiting zoekt bij de wetsgeschiedenis (of andere passages uit de wetsgeschiedenis citeren en duidelijk maken dat de kwalificatieuitsluitingsgrond voor meer gevallen is bedoeld). In ieder geval lijkt mij dat ook een gering leeftijdsverschil tussen dader en slachtoffer een element is dat deel moet uitmaken van deze relevante factor. Het ligt mijns inziens niet voor de hand dat een 45-jarige man met succes een beroep kan doen op de kwalificatieuitsluitingsgrond in het geval hij afbeeldingen van een 16-jarig meisje heeft vervaardigd en in bezit heeft, ook al heeft het meisje voor het vervaardigen en bezit ervan ingestemd. De wetgever bepaalt immers ook dat kinderen soms tegen zichzelf in bescherming moeten worden genomen (conclusie van A-G Hofstee bij dit arrest, ECLI:NL:PHR:2015:2649, punt 11).

Ten aanzien van de instemming van betrokkenen ligt het voor de hand deze factor strikt uit te leggen. Zou niet slechts een ondubbelzinnige (en nadien ten overstaan van de politie en/of rechter-commissaris bevestigde) instemming voorafgaand aan het vervaardigen of in bezit nemen van afbeeldingen mogen leiden tot het aannemen van de kwalificatieuitsluitingsgrond? Zou niet de geringste twijfel over instemming voldoende moeten zijn de kwalificatieuitsluitingsgrond niet toe te passen? Een te strikte interpretatie van deze factor kan echter misbruik van door de verdachte vervaardigde en in zijn bezit zijnde afbeeldingen bevorderen. De laatste tijd is bijvoorbeeld het nodige te doen over wraakporno (S. van der Hof, ‘Wraakporno op internet. Een verkenning van de (on)mogelijkheden voor een strafrechtelijke aanpak’, Ars Aequi 2016, p. 54-59). Wraakporno kan twee kanten uitwerken. Aan de ene kant kan de persoon die de afbeeldingen heeft vervaardigd of in bezit heeft worden vervolgd na aangifte door de persoon die op de afbeeldingen staat. Deze kan bij wijze van wraak aangifte hebben gedaan, bijvoorbeeld omdat de ander de relatie heeft beëindigd, vreemd is gegaan of op andere wijze de irritatie van de aangever heeft opgewekt. De aangever kan verklaren dat de afbeeldingen zonder instemming zijn vervaardigd en bij de ander in bezit zijn. De verdachte kan dit ontkennen. Aan de andere kant kan wraakporno tegen de persoon die op de afbeelding staat worden gebruikt, overigens om vergelijkbare redenen als die zojuist zijn genoemd. De verdachte kan verklaren dat de afbeeldingen met instemming zijn vervaardigd en in zijn bezit zijn, de ander kan dat ontkennen. Een patstelling is in beide voorbeelden het gevolg. De rechter zal prudent moeten omgaan met deze gevallen. Het ligt mijns inziens niet voor de hand dat in deze gevallen een beroep op een kwalificatieuitsluitingsgrond per definitie faalt. De Hoge Raad wijst er immers op dat ‘alle omstandigheden in aanmerking’ moeten worden genomen (r.o. 2.6.2).

Het risico van verspreiding maakt duidelijk dat de kwalificatieuitsluitingsgrond ziet op vervaardigen en bezit van kinderporno, niet op de andere gedragingen die in artikel 240b Sr strafbaar zijn gesteld. Ik zou menen dat het risico op elk van de andere in artikel 240b Sr genoemde gedragingen voldoende moet zijn om de kwalificatieuitsluitingsgrond niet aan te nemen. Dat past bij de door artikel 240b Sr beschermde belangen. De vraag is wat onder een risico moet worden verstaan. Is daarvoor de subjectieve vrees voor verspreiding voldoende, of moet het risico van verspreiding objectiveerbaar zijn? In het laatste geval zou aansluiting kunnen worden gezocht bij het gevaarsbegrip. Het feit dat de Hoge Raad de term gevaar niet noemt, maar spreekt van risico, wekt de indruk dat het risico niet helemaal objectiveerbaar hoeft te zijn. De vraag is dan wel wiens vrees voor verspreiding relevant is: van de persoon van wie de afbeelding is vervaardigd, diens ouders of verzorgers, leerkrachten, de politie, het Openbaar Ministerie? Dit punt dient in de rechtspraktijk verder te worden uitgekristalliseerd. Het lijkt mij, gelet op de door artikel 240b Sr beschermde rechtsgoederen, dat de vraag of er risico van verspreiding bestond niet uitsluitend afhangt van de mening van het slachtoffer. Wanneer het slachtoffer risico van verspreiding weinig problematisch vindt, acht ik het aannemen van een risico van verspreiding niettemin denkbaar.

De kwalificatieuitsluitingsgrond is voor een beperkt aantal gevallen bedoeld. Dat probeert de Hoge Raad tot uitdrukking te brengen, zij het niet altijd even duidelijk. Op bepaalde punten lijkt mij, in het licht van de wetsgeschiedenis en de door artikel 240b Sr beschermde rechtsbelangen en -goederen, verfijning van de in het arrest genoemde relevante factoren gewenst.