Noot bij HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474.

De Hoge Raad heeft weer eens de moeite genomen een soort overzichtsarrest te geven, althans geeft meer helderheid in zijn standpunt met betrekking tot het medeplegen als deelnemingsvorm. In onderstaande noot probeer ik de stand van zaken uiteen te zetten.

Afgezien van de vraag of dit niet meer de taak is van handboeken, is het wel handig om zich te realiseren dat de Hoge Raad goed voor ogen heeft dat het gaat om een nauwe en bewuste samenwerking, waarbij in ogenschouw moet worden genomen dat de bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. De ‘gezamenlijke uitvoering’ is naar de achtergrond verdwenen, ofschoon het natuurlijk wel een aanwijzing voor medeplegen blijft.

De Hoge Raad verstout zich ook nog in het arrest van 2 december 2014 een tip te geven aan het Openbaar Ministerie om (ik neem aan in twijfelgevallen) vooral ook subsidiair medeplichtigheid ten laste te leggen. Doet men dat ten onrechte niet, dan moet de rechter vrijspreken indien het medeplegen niet kan worden bewezen, ook al zou vaststaan dat de verdachte medeplichtig was aan het feit. De Hoge Raad gaat overigens voorbij aan het praktische punt, dat na een vrijspraak in eerste aanleg een verbeterde dagvaarding kan worden uitgebracht.

Aan de advocatuur worden impliciete tips gegeven: wanneer is er geen sprake van medeplegen? Ik noem een aantal voorbeelden:- HR 18 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6157: Het hof sprak vrij van het medeplegen van moord door het gooien van een stoeptegel (door een medeverdachte) vanaf een viaduct. Het oordeel van het Openbaar Ministerie, dat de verdachte, ondanks zijn wetenschap over hetgeen stond te gebeuren, zich daarvan niet heeft gedistantieerd, is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om de vereiste bewuste nauwe samenwerking op te kunnen opleveren.

- HR 14 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2967: De vaststelling dat verdachte zelf geen telingshandelingen heeft verricht, maar als echtgenote bewust heeft geprofiteerd van de opbrengsten van de kwekerij, hoewel zij niet in de ruimten waarin werd geteeld kwam, geeft de Hoge Raad onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zich, zoals is bewezenverklaard, schuldig heeft gemaakt aan het tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk ‘telen’ van hennepplanten.

- HR 3 juni 3014, ECLI:NL:HR:2014:1301: De omstandigheden dat (i) de verdachte de medeverdachten al jaren kende, (ii) de verdachte en zijn medeverdachten op de hoogte waren van elkaars criminele antecedenten en (iii) een van de medeverdachten een kogelwerend vest bij zich had en droeg toen hij in de auto van de verdachte stapte, zijn onvoldoende om te kunnen aannemen dat de verdachte samen met anderen vuurwapens en munitie voorhanden had.

- HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6591, NJ 2011/481: Het betreft hier een eigenaar van een grow-shop. Uit de bewijsvoering van het hof kan niet volgen dat verdachte zo nauw en bewust heeft samengewerkt met de feitelijke verkopers dat sprake is van medeplegen van de bewezenverklaarde hennepteelt. De opmerking die de Hoge Raad hier maakt over het functioneel daderschap, bespreek ik aan het slot van deze noot.

Dat de gezamenlijke uitvoering niet meer een vereiste is, weten we al sinds het bekende containerarrest (HR 17 november 1981, NJ 1983/84 en 197),waarbij kan worden aangetekend, dat in de tenlastelegging niet behoeft te worden vermeld of, en zo ja welke, feitelijke handelingen de verdachte zelf dan wel zijn mededader of mededaders hebben verricht (HR 5 juli 2004, ECLI:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443).

In het geval dat de verdachte een geringe of misschien wel geen enkele rol in de uitvoering van het delict had, dan zal dat wel moeten worden gecompenseerd door een wezenlijke of significante bijdrage.

Die nauwe en bewuste samenwerking was van voldoende gewicht in HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972, NJ 2012/452. Vast stond dat de verdachte met een van de overvallers het plan heeft gemaakt om een overval te plegen, dat hij als chauffeur een van de overvallers naar diverse plaatsen heeft gereden toen deze bezig was met de voorbereidingen voor de overval, dat hij voor wapens heeft gezorgd waarmee de overval is gepleegd en voorts dat hij na de overval in bezit is gekomen van een deel van de buit.

Dat was kennelijk niet het geval in HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6505. Hier kon niet zonder meer volgen dat verdachte van wie niet is vastgesteld dat hij is herkend als een van de feitelijke daders zo bewust en nauw met anderen heeft samengewerkt dat hij kan worden aangemerkt als iemand die zich ‘tezamen en in vereniging’ – dus als mededader – aan de diefstal heeft schuldig gemaakt. In het bijzonder bieden de omstandigheden dat verdachte vrijwel direct nadat de mededaders waren ingestapt in de auto waarin hij verbleef, een alarmlabel van een aan hem gegeven trainingsbroek kapot heeft geknipt en verwijderd niet voldoende steun aan dat oordeel.

In het geval van HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1307 had de verdachte geen significante bijdrage geleverd, nu niet meer is vastgesteld dan dat de verdachte een vluchtmogelijkheid heeft gefaciliteerd en dat het niet anders kan zijn dan dat over het verschaffen van deze vluchtmogelijkheid van tevoren door de verdachte en zijn mededaders afspraken zijn gemaakt.

Ook de onderhavige zaak van 2 december 2014 gaat over die significante bijdrage. De casus was, kort weergegeven, als volgt. De verdachte is in de wetenschap dat er een plan was om een overval te plegen met zijn medeverdachten bewust op zoek gegaan naar een geschikt slachtoffer. Tijdens de overval is de verdachte naast de scooters, op ongeveer vijf meter van de slachtoffers blijven staan, waardoor er volgens het hof van zijn lijfelijke aanwezigheid een zekere mate van dreiging uitging. Hoewel de verdachte kort voor de beroving heeft gezegd dat hij toch niet (meer) wilde meedoen, is hij er toch bij gebleven en heeft hij zich op dat moment op geen enkele wijze gedistantieerd, hoewel hij daartoe meerdere mogelijkheden heeft gehad, bijvoorbeeld door te trachten zijn mededaders te weerhouden van de uitvoering van de voorgenomen overval dan wel door de slachtoffers te waarschuwen dan wel door nog op een moment voordat de uitvoering van de overval een aanvang zou nemen, zich te begeven op geruime afstand van de plaats waar de op handen zijnde overval zou moeten plaatsvinden. Door tezamen met de andere twee overvallers te komen en vervolgens – ondanks zijn inmiddels ontstane bedenkingen – te blijven versterkte de verdachte met zijn aanwezigheid de dreiging die van de overvallers uitging.

Toch acht de Hoge Raad het bewezenverklaarde medeplegen niet aanwezig. Daarbij heeft de Hoge Raad in het bijzonder in aanmerking genomen dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat de verdachte (i) ‘in eerste instantie heeft gezegd dat hij [aan de beroving] niet mee wilde doen maar toen de medeverdachten hadden gezegd dat hij alleen maar bij de scooters hoefde te blijven, met het plan heeft ingestemd’ en (ii) tijdens de beroving daadwerkelijk op enige afstand bij de scooters is blijven wachten.

Dit brengt ons tot het item wanneer men medepleger is van het delict diefstal met geweld, terwijl men niet zelf de geweldpleger was.

De samenwerking was in HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3099 wel van voldoende gewicht. Het hof had vastgesteld dat verdachte en zijn medeverdachten bij elkaar zijn gekomen en overleg hebben gevoerd over hoe men te werk zou gaan. Er werden taken verdeeld en er is gesproken over wat moest gebeuren als er mensen zouden worden aangetroffen op het terrein. Men is vervolgens met twee auto’s naar de plaats van het delict toe gereden en na aankomst heeft men zich groepsgewijs over het terrein verdeeld. Verdachte is met een mededader meegereden toen deze een sporttas met het gereedschap en de tie rips ging pakken. Uit de betrokkenheid van verdachte zowel bij het vooraf gevoerde overleg, als bij het meenemen van de tie rips, handschoenen, bivakmutsen en het flesje met bedwelmende vloeistof ten behoeve van de poging tot diefstal van de hennep, acht het hof, gelet op het vorenstaande voldoende om medeplegen van een poging tot diefstal met geweld wettig en overtuigend bewezen te verklaren. Daaraan doet overigens niet af, dat de mededaders later na betrapping meer geweld hebben gebruikt dan het vastbinden van de slachtoffers.

In HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6365 was er ook sprake van het ‘leeghalen’ van een hennepkwekerij. De daders werden door de hennepkwekers op heterdaad betrapt, waarna op die hennepkwekers werd geschoten, hetgeen een van hen met de dood moest bekopen. Hoewel de verdachte zelf niet lijkt te hebben geschoten, werd hij toch als medepleger veroordeeld wegens poging tot diefstal met geweld. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat de voorwaardelijke-opzetconstructie van het hof nadere motivering behoeft. Dat het een feit van algemene bekendheid is dat hennepkwekerijen aanzienlijke financiële belangen vertegenwoordigen en dat het leeghalen (‘rippen’) van een hennepkwekerij steeds vaker gepaard gaat met het gebruik van geweld, vormt onvoldoende grond voor het oordeel dat bij de verdachte sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet. Ook de overweging van het hof dat de verdachte ‘er zich in de gegeven omstandigheden ten minste rekenschap van moet hebben gegeven dat bij betrapping de kans op het gebruik van zwaar geweld reëel was’, doet daar kennelijk niet aan af.

Ook in HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2220 was de verdachte veroordeeld voor medeplegen van diefstal met geweld. De verdachte en zijn twee medeverdachten werden bij het plegen van een woninginbraak door buurtbewoners betrapt. Om aan de buurtbewoners te ontkomen, zochten een of meer inbrekers hun toevlucht in geweld en bedreiging met geweld. Er kon echter niet worden vastgesteld wie van de drie zich daaraan schuldig hadden gemaakt, mede doordat een van de inbrekers over de schutting was geklommen om de confrontatie met de buurtbewoners te vermijden. Het hof houdt het voor mogelijk dat de verdachte zelf geen geweld heeft gebruikt of daarmee heeft gedreigd. Het oordeelde evenwel dat het geweld desalniettemin aan de verdachte kon worden toegerekend en overwoog daarbij onder meer, dat verdachte samen met zijn medeverdachten de gevolgen van de gezamenlijk geplande en gepleegde inbraak en de mogelijke daaruit voortvloeiende (niet zeer uitzonderlijke) risico’s op de koop toe heeft genomen. Verdachte heeft zich op geen enkel moment gedistantieerd. Dat betekent dat verdachte, zelfs als hij degene was die over de schutting is geklommen, volgens het hof strafrechtelijk ook verantwoordelijk is voor het tijdens de vlucht gepleegde geweld en voor de bedreiging met geweld. Ook nu achtte de Hoge Raad het bewijs van het opzet echter ontoereikend gemotiveerd: ‘De door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden zijn onvoldoende om te kunnen aannemen dat de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat door een ander geweld zou worden gepleegd of daarmee zou worden gedreigd. De bewezenverklaring is dus in zoverre ontoereikend gemotiveerd.’

In HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0267 was er sprake van twee inbrekers die werden overlopen door de bewoners, die onverwacht thuis waren gekomen. De verdachte beweerde dat hij van het door zijn mededader tot tweemaal toe gepleegde geweld niets had gemerkt. Het hof hechtte daaraan geen geloof en stelde vast dat de verdachte wist dat zijn mededader bij de eerste confrontatie met de bewoners geweld had gebruikt, maar dat hij desondanks niet had getracht hem van verder geweld te onthouden en zich daarvan ook niet anderszins had gedistantieerd. De Hoge Raad haalde een streep door deze redenering, omdat het erom gaat te bewijzen wat de verdachte heeft gedaan: een ‘had hij maar beter zijn best moeten doen’-redenering is daarvoor kennelijk onvoldoende.

Volgens A-G Knigge in zijn conclusie voor het arrest van 4 november 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:1939) hebben deze laatste drie genoemde arresten gemeen dat ze betrekking hebben op daders die werden betrapt en daarop overgingen tot geweld gebruiken en blijkt uit deze arresten dat het in een dergelijk geval voor de toerekening van (de bedreiging met) het geweld aan een verdachte die zelf geen geweld gebruikte of daarmee dreigde, onvoldoende is dat de verdachte op de hoogte was van het gewelddadig optreden van zijn kornuiten en zich daarvan niet distantieerde. Hij vervolgt: ‘Dat het geweld desondanks niet zonder meer kan worden geacht te zijn inbegrepen in het gezamenlijke plan, valt wellicht te begrijpen vanuit het welhaast per definitie onverwachte karakter van een betrapping op heterdaad. De daders zullen in veel gevallen tot de inbraak zijn overgegaan juist omdat ze de kans op betrapping te verwaarlozen achtten. Het is daarom maar de vraag of er in het concrete geval sprake was van een gezamenlijk plan dat zich uitstrekte tot het eventuele geval van een betrapping. Mogelijk is daarover in het geheel niet nagedacht, zodat niet gezegd kan worden dat de verdachte vooraf de kans dat zijn mededader zijn toevlucht zou nemen tot (bedreiging met) geweld, aanmerkelijk heeft geacht en bewust heeft aanvaard. Wat vereist lijkt te zijn, is derhalve bewijs waaruit blijkt dat de verdachte het eventueel te plegen geweld – het geweld dat mogelijk door zijn mededaders ingeval van betrapping zal worden gepleegd – van te voren daadwerkelijk als een aanmerkelijke kans heeft aanvaard.’

Wat nu als er subsidiair medeplichtigheid ten laste zou zijn gelegd? Dan is het mijns inziens voor de verdediging toch zinvol om voor de verdachte het onderste uit de kan te halen: op medeplichtigheid staat nog altijd slechts twee derde van de maximale straf. Bovendien, maar dit geheel ter zijde, noem ik hier voor de volledigheid artikel 47 lid 2 Sr en artikel 49 lid 4 Sr over de maximale straf, waarin aangegeven wordt dat die straf bij uitlokkers en medeplichtigen gekoppeld dient te worden aan de opzet van de te veroordelen persoon.

Hierboven noemde ik een tip van de Hoge Raad aan het Openbaar Ministerie. Er is er zelfs nog een tip, waarbij het de vraag is tot wie die tip is gericht: het gebruik (door de feitenrechter?) van andere (ingewikkelde) deelnemingsvormen wordt ontraden, waarbij de Hoge Raad verwijst naar HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5140, HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1593 en het al genoemde HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6591, NJ 2011/481. Ik concentreer me hier op het laatste arrest. Volgens de Hoge Raad zijn de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat verdachte verantwoordelijk is voor hetgeen zich in zijn zaak afspeelt en dat hij zeggenschap heeft over zijn medewerkers, welke omstandigheden eraan zouden kunnen bijdragen dat verdachte als ‘functionele dader’ van de bewezenverklaarde gedragingen wordt aangemerkt, onvoldoende om een dergelijke bewuste en nauwe samenwerking te kunnen aannemen. De conclusie van de A-G was echter anders, en ik kan me dat voorstellen. De bewijsconstructie van het hof was echter geënt op het medeplegen en dus niet het plegen als functioneel dader.