Annotatie bij Hoge Raad 10 december 2013

Mede naar aanleiding van EHRM 11 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, m.nt. T.M. Schalken en m.nt. A.E. Alkema (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), is het inmiddels – kort gezegd – zo dat een veroordeling niet uitsluitend of in beslissende mate mag zijn gebaseerd op de verklaring van een getuige die niet op enig moment door de verdediging kon worden ondervraagd, als voor dat gebrek geen compenserende factoren aanwezig zijn. Uit EHRM 10 juli 2012, 29353/06, NJ 2012/649, m.nt. T.M. Schalken (Vigden/Nederland) is duidelijk geworden dat van een daadwerkelijke uitoefening van het ondervragingsrecht geen sprake is als de getuige wel verschijnt maar weigert een verklaring af te leggen. In een dergelijk geval moet dus gezocht worden naar compensatie voor de verdediging om dit manco te dekken, zodat alsnog gesproken kan worden van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, als de verklaring desondanks voor het bewijs tegen de verdachte wordt gebruikt. De Hoge Raad verwerkte dit vervolgens in HR 29 januari 2013, NJ 2013/145, m.nt. T.M. Schalken, welk arrest een nadere uitwerking is van met name HR 1 februari 1994, NJ 1994/427, m.nt. G.J.M. Corstens.

In casu kon het ondervragingsrecht van de verdediging ten aanzien van de belangrijkste getuige (zijnde een medeverdachte), niet worden uitgeoefend omdat deze zich op zijn verschoningsrecht beriep. Als (belangrijke) getuigen niet ter zitting zijn gehoord, moet het EHRM-schema uit Al-Khawaja & Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk worden doorlopen. Een recent voorbeeld is EHRM 19 december 2013, 26540/08 (Rosin/Estland), par. 55 e.v.

De eerste vraag die in Straatsburg gesteld wordt is of er een goede reden is dat de getuige niet door de verdediging is gehoord (of niet heeft willen verklaren, zeg ik er dus maar even bij). Dit geldt voor alle getuigen, overigens. Zo ja, dan is de tweede vraag of de niet op betrouwbaarheid onderzochte verklaring die de getuige buiten de verdediging om heeft afgelegd, het enige of beslissende bewijsmiddel is om tot een veroordeling te kunnen komen (de al bekende ‘sole or decisive’-regel). Is dat het geval, dan is de derde vraag inmiddels of de verdediging voor het niet zelf kunnen horen van de getuige voldoende compensatie is geboden (Al-Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk, par. 147): ‘Because of the dangers of the admission of such evidence, it would constitute a very important factor to balance in the scales (…) and one which would require sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards. The question in each case is whether there are sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place. This would permit a conviction to be based on such evidence only if it is sufficiently reliable given its importance in the case.’ (Zie ook B. de Wilde, ‘Het arrest Al-Khawaja & Tahery: het ondervragingsrecht uitgekleed?’, DD 2012/26.)

De Hoge Raad is van oordeel dat met het oog op artikel 6 EVRM een niet-getoetste verklaring bruikbaar is voor het bewijs als de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige die door de verdachte zijn betwist (zie naast NJ 2013/145 bijvoorbeeld ook HR 12 maart 2013, NJ 2013/451, m.nt. A.H. Klip).

In het onderhavige geval heeft de medeverdachte in het vooronderzoek wel voor ‘onze’ verdachte belastende verklaringen afgelegd, maar die dus niet bij een rechter en in aanwezigheid van de verdediging willen herhalen vanwege zijn beroep op het verschoningsrecht (wat een valide rede zal zijn waarom het ondervragingsrecht niet adequaat kon worden uitgeoefend, zie de eerste vraag van het EHRM-schema en Vidgen/Nederland). In de kern komen die verklaringen erop neer dat de verdachte de medeverdachte had verzocht het slachtoffer te vermoorden (tegen betaling van € 10.000,-) en daartoe samen met een derde medeverdachte ook voorbereidingen had getroffen en de medeverdachte de middelen had verschaft (zoals het vuurwapen).

In cassatie wordt geklaagd over het feit dat de verdediging niet van het ondervragingsrecht gebruik heeft kunnen maken en de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit niet in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen (zodat de verklaringen van de niet-ondervraagde getuige dus niet tot het bewijs hadden mogen worden gebezigd). De vraag is dan dus of dit het enige of doorslaggevende bewijs is tegen de verdachte (zie de tweede vraag van het EHRM-schema). Het hof heeft over de verklaring van de medeverdachte wel overwogen dat deze steun vindt in allerlei ander bewijs (zie r.o. 2.3), maar niet expliciet de maatstaf aangehaald die al geldt sinds NJ 1994/427. Dat is ook niet verwonderlijk, omdat de in cassatie aangevallen uitspraak van het Hof Arnhem dateerde van 2 mei 2012 en dus was gewezen vóórdat in Straatsburg de zaak Vidgen tegen Nederland werd uitgesproken op 10 juli 2012. Tot dat moment was het volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad immers zo dat de door de cruciale getuige afgelegde belastende verklaringen buiten de verdediging om, bruikbaar voor het bewijs waren, ook als de verschenen getuige vervolgens geen vragen meer wilde beantwoorden in aanwezigheid van de verdediging.

De Hoge Raad buigt het oordeel van het hof dan ook om naar de huidige maatstaven: ‘In deze overwegingen [over het steunbewijs; JSN] ligt besloten het oordeel van het Hof dat de betrokkenheid van de verdachte bij de hem ten laste gelegde feiten in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen dan de verklaring van de getuige [medeverdachte 2] en dat dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaringen die de verdachte betwist. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat het Hof de verklaringen van de getuige [medeverdachte 2] tot het bewijs kan bezigen.’

Ik vraag me af of het inderdaad zo is dat de betrokkenheid van verdachte bij de moord wel in voldoende mate steun vindt in ander bewijs op de punten die door de verdachte in de verklaring van de niet-gehoorde getuige worden betwist. Betwist wordt door de verdachte betrokkenheid bij de moord, in de kern dus dat hij de opdracht en middelen voor de moord heeft gegeven, andere voorbereidingen had getroffen en de medeverdachte voor de moord een geldbedrag heeft betaald. Dat de medeverdachte de schutter is, wordt niet of nauwelijks betwist en daarvoor is ook ruimschoots voldoende bewijsmateriaal aanwezig.

Maar hoe grondig het hof ook uiteengezet heeft dat de verklaringen van de medeverdachte steun vinden in ander bewijs (en deze dus voor het hof begrijpelijkerwijs als betrouwbaar werden aangemerkt), ten aanzien van de strafbare rol van verdachte is het allemaal erg mager. In Vidgen/Nederland overwoog het hof dat van alle 21 bewijsmiddelen slechts vier bewijsmiddelen zagen op Vidgen zelf. Daarvan hadden er twee betrekking op diens (legale) zakelijke activiteiten en twee op diens wetenschap dat in dat kader drugs zou worden gesmokkeld (zijnde niet-getoetste verklaringen in Duitsland van medeverdachte M. die zich in de strafzaak tegen Vidgen op zijn verschoningsrecht beriep). Het EHRM overweegt daarover (par. 46) ‘that M.'s statements to the German police officer were the “sole” evidence of the applicant's criminal intent and thus “decisive” for the applicant's conviction’. Vergelijk ook EHRM 19 december 2013, 26540/08 (Rosin/Estland), par. 56.

In casu kan de criminele betrokkenheid van verdachte alleen blijken uit de verklaringen van zijn medeverdachte. Voor de levering van het vuurwapen, de opdracht en de betaling ontbreekt ieder ander bewijs. Het steunbewijs ziet op de keper beschouwd alleen op de moord door de medeverdachte zelf, op hetgeen hij aan anderen hierover en over de rol van verdachte zou hebben verteld, op een scooter die de medeverdachte had en waarachter verdachte wel eens met zijn auto reed, op een Ford Ka die aan de derde medeverdachte werd uitgeleend en die gebruikt zou zijn bij aan de moord voorafgaande observaties, op een Ford Mondeo die de derde medeverdachte samen met zijn broer had gekocht (en die alleen zij gebruikten) en die zou zijn gebruikt vlak na de moord (medeverdachte en de derde medeverdachte hebben van scooter en auto gewisseld, maar de verdachte was hier niet bij), op het gegeven dat de verdachte al of niet samen met de derde medeverdachte gebruik maakte van een kelderbox van iemand anders waarin bij de moord en de observaties gebruikte attributen hebben gestaan en welke kelderbox ook wel diende als ontmoetingsplek, en op het feit dat verdachte een auto voor de medeverdachte had gekocht om klusjes te verrichten (maar waarvan niet blijkt dat deze een rol heeft gespeeld bij de uitvoering van de moord).

Ook kan blijken dat verdachte de medeverdachte wel al kende voor de moord, terwijl verdachte had verklaard hem pas na de moord te hebben leren kennen. Maar zwaar leunt het oordeel van het hof niet op deze leugen. En van verwarring met de tweelingbroer van verdachte is volgens het hof ook geen sprake, anders dan de verdediging nog ter berde bracht.

Dat het hof de verklaring van de medeverdachte dus betrouwbaar achtte is zoals gezegd niet onbegrijpelijk, maar dat is een ander soort steunbewijs dan het steunbewijs dat nodig is om te kunnen zeggen dat de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde in voldoende mate blijkt betreffende de punten die door de verdachte worden betwist. Volgens advocaat-generaal Knigge lijdt het geen twijfel dat het bewijs zo niet uitsluitend, dan toch in ieder geval in beslissende mate, steunt op de bij de politie afgelegde verklaringen van de medeverdachte (punt 5.12). De Hoge Raad oordeelt dus anders. Op dit punt zou deze uitspraak het in Straatsburg nog wel eens moeilijk kunnen krijgen (nogmaals, vergelijk Vidgen/Nederland).

In cassatie is niet gesproken over de counter balancing factors die dus naar mijn mening eigenlijk aanwezig dienden te zijn om dergelijke ongetoetste verklaringen tot het bewijs te kunnen bezigen (zie de derde vraag van het EHRM-schema). Knigge is van mening dat met name de aanwezigheid van het steunbewijs en de motivering van het hof dienaangaande als compenserende factoren kunnen gelden, zodat de verklaringen van de medeverdachte desondanks toch nog net een solide basis vormen om tot een veroordeling te kunnen komen en om van een eerlijk proces te kunnen spreken. Hij tekent daarbij wel aan dat bepaalde getuigen die verklaringen hebben afgelegd die de verklaringen van de medeverdachten ondersteunen, zich tijdens een verhoor door de verdediging op hun verschoningsrecht hadden beroepen (het ging om familieleden van de medeverdachte).

Ik vraag me af of deze veroordeling ongeschonden uit Straatsburg komt, mocht de verdachte die gang wagen natuurlijk.