Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe SR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
De afgelopen weken is een aantal zaken verschenen waarop ik u graag wijs:

Rechthebbende als bedoeld in artikel 138a lid 1 Sr (SR-2016-0080)
De verdediging klaagt namens verdachte, ten aanzien van wie huisvredebreuk is bewezenverklaard, over het oordeel van het hof dat het gebruik van het gebouw aan de Noorderkerkstraat te Zaandam door de rechthebbende was beëindigd. De verdediging klaagt daartoe onder meer over de motivering van het oordeel dat de FGH Bank niet als rechthebbende op het pand kan worden aangewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat uit de feiten volgt dat betrokkene weliswaar het voornemen had om het pand door middel van verkoop of verhuur een andere bestemming te geven, maar dat niet is gebleken dat dit voornemen tot concrete resultaten heeft geleid. Evenmin is gebleken dat het feitelijk gebruik van het pand bij een ander lag dan bij betrokkene. Het hof leidt hieruit af dat betrokkene het gebruik van het pand had beëindigd. Het hof overweegt vervolgens dat als rechthebbende in de zin van artikel 138a Sr moet worden beschouwd hij die bevoegd is tot het in gebruik nemen of geven van een woning of gebouw. Ten tijde van het ten laste gelegde feit was de eigendom van het pand nog in handen van de betrokkene. Hoewel de FGH Bank voorbereidingen trof om over te gaan tot de executoriale verkoop van het pand, mag hieruit niet worden afgeleid dat de FGH Bank als rechthebbende van het pand kon worden aangemerkt. Immers, de bevoegdheid van de FGH Bank strekte uitsluitend tot het verrichten van handelingen met betrekking tot die (gedwongen) verkoop en niet tot het in gebruik geven van het pand aan een derde. De betrokkene en dus niet de bank was daarom ten tijde van het ten laste gelegde feit de rechthebbende op het pand. Het hof oordeelt dat, gelet op voornoemde omstandigheden, het gebruik van het pand door de rechthebbende was beëindigd. De Hoge Raad overweegt, na het aanhalen van artikel 138a Sr, zoals dat luidde ten tijde van de bewezenverklaarde periode, dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat onder ‘rechthebbende’ als bedoeld in artikel 138a lid 1 Sr moet worden verstaan: hij die bevoegd is tot het in gebruik geven van de woning of het gebouw. De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof dat FGH Bank als hypotheekverstrekker die, zoals het hof heeft vastgesteld, doende was om voorbereidingen te treffen ten behoeve van de executoriale verkoop van het pand omdat de eigenaar niet aan zijn betalingsverplichtingen had voldaan, niet als zo een rechthebbende op het pand moet worden aangemerkt, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. (Zie ook SR-2016-0081.)

Anonieme getuige (SR-2015-0079)
De verdediging klaagt namens verdachte, ten aanzien van wie het telen van hennep en diefstal van elektriciteit is bewezenverklaard, over het voor het bewijs gebruiken van een schriftelijk bescheid houdende een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt door het hof. Het hof heeft voor het bewijs onder meer als bewijsmiddel gebezigd een proces-verbaal van bevindingen in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren inhoudende, zakelijk weergegeven: ‘Op 20 maart 2012 stelden wij een buurtonderzoek in, bij de portiekgalerij, horende bij perceel te Huizen. Bij dit onderzoek spraken wij een vrouw, welke anoniem wenste te blijven. Zij verklaarde dat zij de bewoner kent onder de naam van verdachte. Deze persoon zou in de weken voordat de politie de hennepplantage in zijn woning ontdekte, bijna nooit meer thuiskomen. Ze zag hem slechts af en toe in- en uitlopen. Hierbij bracht hij dan soms een gesloten kartonnen doos vanuit zijn huis naar zijn auto. Andere personen dan die persoon heeft zij nooit bij de woning gezien.’ Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring niets overwogen omtrent dat proces-verbaal. De Hoge Raad overweegt dat ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke artikel 360 lid 1 en 4 Sv de rechter het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in artikel 344a lid 3 Sv, op straffe van nietigheid nader behoort te motiveren. Dit betekent dat de rechter zal moeten aangeven dat aan de eisen van artikel 344a lid 3 Sv is voldaan, terwijl hij tevens blijk ervan dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. ECLI: NL:HR:1999:ZD1460). De Hoge Raad overweegt dat de term ‘een persoon wiens identiteit niet blijkt’ niet personen wier persoonsgegevens niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin hun verklaringen zijn opgenomen, omvat maar personen van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige door de rechter-commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken (vgl. ECLI:NL:HR:2002:AE1195). De Hoge Raad oordeelt dat het hof de in het bewuste bewijsmiddel weergegeven verklaring kennelijk niet heeft opgevat als een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt doch als een verklaring afgelegd door een bewoonster van de portiekgalerij behorende bij het perceel te Huizen. Dat oordeel is, gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het proces-verbaal waaraan dat bewijsmiddel is ontleend, voorts nog inhoudt: ‘Zij wist verder te vertellen dat verdachte weinig tot geen contact had met de overige bewoners van de galerij. Ook na de ontmanteling van de kwekerij had zij niet van medebewoners vernomen dat er andere personen in het pand gezien zijn.’

Kwalificatie van het vervaardigen en in bezit hebben kinderporno (SR-2015-0078)
De verdediging klaagt namens verdachte, ten aanzien van wie het vervaardigen en in bezit hebben van kinderporno is bewezenverklaard, onder meer over de kwalificatie van het bewezenverklaarde als het bepaalde in artikel 240b Sr. Het hof heeft ten aanzien van de kwalificatie overwogen dat de rechtspraak geen steun biedt aan het standpunt van de raadsman, dat slechts afbeeldingen van zedendelicten als afbeeldingen bevattende een seksuele gedraging als bedoeld in artikel 240b Sr zouden kunnen worden aangemerkt. Het hof oordeelt dat gezien wetsgeschiedenis en jurisprudentie niet slechts afbeeldingen van seksueel misbruik onder artikel 240b Sr zijn te scharen, maar al die afbeeldingen die strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling en waarvan aannemelijk is te achten dat publicatie daarvan schadelijk voor (de afgebeelde) jeugdige is of zal kunnen zijn. Het hof oordeelt dat het in casu, mede gezien de aard van de op de afbeeldingen zichtbare seksuele gedragingen en wijze waarop de (met uitzondering van de verdachte: 13-15 jarige) jeugdigen op de afbeeldingen zichtbaar zijn, evident gaat om afbeeldingen waarvan publicatie schadelijk is voor de betreffende jeugdigen en mitsdien om afbeeldingen als bedoeld in artikel 240b Sr. De Hoge Raad overweegt, na het aanhalen van de bepaling van artikel 240b lid 1 (oud) Sr en de daarbij behorende relevante passages uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2000/01, 27745, 3, p. 5 en 6) en uit de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2001/02, 27745, nr. 6, p. 15 en 16) bij de wet (Stb. 2002, 388) waarbij die bepaling tot stand is gekomen. De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval de in de bewezenverklaring omschreven gedragingen van de verdachte kunnen worden gekwalificeerd als – kort gezegd – het vervaardigen en in bezit hebben van kinderporno in de zin van artikel 240b Sr, ondanks hierna te maken overwegingen, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad tekent hierbij aan dat, mede gelet op de wetsgeschiedenis, moet worden aangenomen dat artikel 240b Sr te ruim is geredigeerd, in die zin dat deze bepaling ook gevallen bestrijkt waarin volgens de wetgeschiedenis strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege kan of dient te blijven. Relevante factoren voor het bepalen van dergelijke gevallen zouden daarbij in het bijzonder zijn de concrete gedraging van de verdachte, de leeftijd van de betrokkenen, de instemming van de betrokkenen en het ontbreken van enige aanwijzing voor een risico van verspreiding van de afbeelding(en) onder anderen dan de betrokkenen. Deze gevallen zouden in de – niet weersproken – visie van de minister nader moeten worden omschreven in de Aanwijzing kinderpornografie. Geen van de elkaar opvolgende Aanwijzingen kinderpornografie bevat evenwel enige omschrijving in die zin. Een verdachte die wordt vervolgd ter zake van het misdrijf van artikel 240b Sr, kan zich derhalve niet met vrucht beroepen op die Aanwijzing. Daardoor laat zich nog sterker het gemis voelen dat de wetgever niet zelf artikel 240b Sr zo heeft geformuleerd dat het zich niet uitstrekt over gevallen waarin naar zijn opvatting strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege behoort te blijven. De Hoge Raad overweegt voorts dat bij deze stand van zaken het aan de strafrechter is om in het soort gevallen dat is genoemd in de wetsgeschiedenis, aan de hand van factoren als genoemd de vraag onder ogen te zien of het gedrag van de verdachte, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van dien aard is dat het moet worden gekwalificeerd als het in die bepaling als misdrijf tegen de zeden strafbaar gestelde feit, en ingeval die vraag ontkennend wordt beantwoord, de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging op de grond dat het bewezenverklaarde niet een strafbaar feit oplevert.

Annotatie
‘Strafrechtelijk onderzoek naar georganiseerde hennepteelt wordt gecompliceerd doordat zeer verschillende typen werkzaamheden ten behoeve van de hennepteelt kunnen worden verricht. Zij roepen de vraag op welke van deze werkzaamheden als strafbare deelneming aan hennepteelt kunnen worden beschouwd…’, zo begint de recent geplaatste annotatie van J.M. ten Voorde bij ECLI:NL:HR:2015:3490, SR-Updates 2016-0039, waar ik u graag op attendeer.

Inzenden rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij van abonnees unieke rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u ook over nog niet gepubliceerde rechtspraak, klik dan hier om uw uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar sr-updates@budh.nl.

Veel leesplezier.

Met vriendelijke groet,

J.H.J. Verbaan
Hoofdredacteur SR Updates