Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u een nieuwe SR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
De afgelopen weken is een aantal zaken verschenen waarop ik u graag wijs:

Openbaar Ministerie ontvankelijk in vervolging (SR-2016-0056)
Het Openbaar Ministerie (hierna: OM) klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring door het hof in de vervolging van een verdachte voor kort gezegd het (mede)plegen van het al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met art. 3 onder B en/of C Opiumwet, het (mede)plegen van (gewoonte)witwassen en het deelnemen aan een criminele organisatie. Het hof heeft daartoe overwogen dat voorgesteld moet worden dat artikel 167 lid 1 Sv aan het OM de bevoegdheid toekent zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Die beslissing leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Het hof overweegt na de kern van het verwijt te noemen, dat verdachte twee zogenaamde coffeeshops in Leiden en Lisse exploiteerde. Haar directeur en haar eigenaar – medeverdachten – waren sinds ongeveer vijftien jaar ook directeur respectievelijk eigenaar van de derde in de tenlastelegging genoemde coffeeshop in Leiden. Met betrekking tot coffeeshops hanteerde het OM in de jaren voorafgaand aan de opsporing en vervolging in de onderhavige zaak een gedoogbeleid gepubliceerd met de ‘Aanwijzing Opiumwet’ (Stcrt. 2000, nr. 250 en 2010, nr. 20611).
De bedrijfsvoering van de verdachte was er geheel op gericht om alle (kenbare) gedoogvoorwaarden na te komen. De verdachte en andere bij de coffeeshops betrokkenen hebben hun handelen afgestemd op het door hen waargenomen vigerend overheidsbeleid. Zij spanden zich met succes in om te voldoen aan de AHOJG-criteria. Zij zorgden er tevens voor dat de voorraad in de verkoopruimte van de coffeeshop tijdens de openingsuren de 500 gram niet te boven ging. De plaatselijke politie controleerde op de AHOJG-criteria en op de voorraad in de shop van maximaal 500 gram.
Dat de handelsvoorraad die in de verkoopruimte van de coffeeshops aanwezig was de 500 gram te boven ging, blijkt niet, althans onvoldoende, uit het dossier.
Bij de doorzoeking in de eerstgenoemde coffeeshop te Leiden is volgens verbalisanten 289,1 gram aangetroffen. De verhoorde medewerker heeft verklaard dat het niet gebeurde dat er meer dan 500 gram in de winkel aanwezig was. Bij de doorzoeking in de coffeeshop te Lisse werd volgens de verbalisanten een totaalgewicht van 593,25 gram hennep aangetroffen.
Bij de doorzoeking in de andere coffeeshop te Leiden werd geconcludeerd dat 643,6 gram softdrugs aanwezig was. Echter, gezien de wijze van totstandkoming van de conclusies ten aanzien van het gewicht en de in dit geding aan de orde gestelde weegperikelen, kunnen de processen-verbaal met deze conclusies niet tot bewijs dienen, zoals ook de advocaat-generaal heeft aangevoerd. Gelet op hetgeen overigens in het dossier naar voren komt, kan niet vastgesteld worden dat er meer dan 500 gram in de coffeeshops aanwezig was.
Het gedogen heeft plaatsgevonden en voortgeduurd terwijl de drie coffeeshops zichtbaar druk bezocht werden en duidelijk hoge omzetten genereerden. Uit de diverse getuigenverklaringen – ook van betrokken politieambtenaren – blijkt dat zichtbaar was dat de coffeeshops goed lopende bedrijven waren. Het hof neemt over en maakt tot de zijne de waarneming van de rechtbank bij een schouw dat, blijkens de voorraadlijsten die werden geraadpleegd, de handelsvoorraad van 500 gram zo snel werd verkocht dat deze die dag reeds driemaal tussentijds was aangevuld. Door de voor de Belastingdienst bijgehouden – en steeds in orde bevonden – boekhouding was de hele omzet binnen de coffeeshops voor de overheid kenbaar vanaf 2003. Binnen het regionaal samenwerkingsverband werd tussen de Belastingdienst, OM en politie (en andere organisaties) informatie uitgewisseld.
De hoge omzet vormde jarenlang geen aan de verdachte kenbaar gemaakt beletsel voor het strafrechtelijk gedogen van de coffeeshops.
De verdachte was zich niet ervan bewust, en hoefde dat na de jarenlange gedoogde exploitatie ter plaatse ook niet te zijn, dat zij de grenzen waarbinnen haar coffeeshops aan de hand van de criteria uit de Aanwijzing en het lokale beleid door het OM werden gedoogd, overschreed enkel door het aanhouden, buiten de winkel, van de voor de bedrijfsvoering nodige voorraden. Daartoe overweegt het hof dat voor coffeeshops met een omzet zoals bij de verdachte, het niet mogelijk is het aanbod en de kwaliteit te waarborgen zonder te kunnen beschikken over een externe voorraad waarmee de handelsvoorraad in de winkel kan worden aangevuld. Om die reden beschikte de verdachte buiten de winkelruimten over exploitatievoorraden van waaruit de in de coffeeshops aanwezige handelsvoorraad van (maximaal) 500 gram werd aangevuld. Deze exploitatievoorraden waren noodzakelijk om verantwoord lokale handel te laten plaatsvinden binnen de goed bezochte coffeeshops. Niet alleen de Belastingdienst, maar ook de gemeenten Leiden en Lisse, de plaatselijke politie en het OM wisten van het bestaan en de noodzaak van dergelijke exploitatievoorraden buiten de coffeeshops. Bij de verdachte was bekend dat zij het wisten.
Naar aanleiding van vragen over de aanvulling van de winkelvoorraad uit de exploitatievoorraden werd, onder meer in georganiseerde overleggen tussen gemeente, politie, GGD en coffeeshophouders, aan de directeur van de verdachte te kennen gegeven dat niet actief op ‘de achterdeur’ werd gecontroleerd. De politie liet aan de coffeeshophouders weten dat zij zich ‘mak’ moesten houden om niet op te vallen en drong aan op heimelijkheid: ‘ga niet met al te veel voorraad over straat’, want ‘als je niet opvalt, gaat het zaakje gewoon door’. Bij een zoeking enige jaren eerder waarbij in een bergplaats een exploitatievoorraad van tegen de 50 kilogram hennep werd aangetroffen, heeft de directeur van de verdachte slechts een verklaring moeten afleggen waarna het OM hem noch de betrokken rechtspersonen vervolgd heeft. Een getuige heeft hierover verklaard dat er binnen het politieapparaat geen bijzonderheden omtrent deze aangetroffen voorraad zijn besproken omdat het niet bijzonder was dat ergens een voorraad lag.
Voor zover de verdachte had moeten weten dat in de zinsnede in de Aanwijzing ‘De voorraad zal in elk geval de 500 gram niet te boven mogen gaan’ onder voorraad ook moesten worden begrepen de exploitatievoorraden van de shops die elders dan in de winkel lagen opgeslagen – hetgeen niet volgt uit het (tevergeefse) voorstel van coffeeshophouders om de knellende grens van 500 gram naar een kilo te verhogen – mocht zij ervan uitgaan dat dit voor het gedoogbeleid ten aanzien van de gedoogde coffeeshops in Leiden en Lisse een dode letter was, zolang met de exploitatievoorraden niet openlijk te koop werd gelopen. Dit laatste gebeurde dan ook bewust niet. De exploitatievoorraden werden verborgen gehouden. Uit het dossier blijkt wel dat de verdachte zich moest realiseren dat er voor haar medewerkers een groter risico was op aanhouding door de politie, dat er bestuursrechtelijk en strafrechtelijk kon worden opgetreden als er bij controle schending van de AHOJG-criteria werd geconstateerd en ook dat wanneer er met de exploitatievoorraad zodanig te koop werd gelopen dat deze door de politie werd aangetroffen, deze voorraad in beslag genomen zou worden. Uit het dossier en hetgeen is overwogen, blijkt echter tevens dat de verdachte zich er niet van bewust was, noch moest zijn, dat het exploiteren van gedoogde coffeeshops in Leiden en Lisse zou kunnen leiden tot doelbewuste, gerichte zoektochten naar haar exploitatievoorraden met strafrechtelijke dwangmaatregelen zoals onverwachte huiszoekingen met grote politie-inzet, en tot strafrechtelijke vervolging onder de dreiging van langdurige gevangenisstraf en ontneming van de gegenereerde coffeeshopopbrengsten.
Aanleiding voor het opsporingsonderzoek in deze zaak waren een anonieme melding dat de familie van de eigenaar van de coffeeshops witwast en handelt in harddrugs en C.I.E.-meldingen dat de eigenaar en zijn broer veel onroerend goed bezitten en zelf zorgen voor de weed in hun coffeeshops waarvoor zolderkamertjes en loodsen worden gebruikt, hetgeen iemand voor de eigenaar van de coffeeshops zou regelen. Vervolgens is de relevante informatie van de Belastingdienst over de relevante periode gevorderd. Uit deze informatie bleek dat de eigenaar in samenwerking met de directeur zich bezighield met de inkoop en opslag van hennepproducten die via de thans in geding zijnde drie coffeeshops werden verkocht. Alle inkomsten en uitgaven van de eigenaar werden verklaard door het handelen in deze drie coffeeshops. Andere verdachte geldstromen waren niet aanwezig, zo bleek al uit een proces-verbaal van de politie Hollands Midden. Ingezette observanten stelden vast dat de eigenaar bij verschillende mensen hennep aankocht voor zijn coffeeshops. Over verwevenheid met georganiseerde criminaliteit (anders dan de coffeeshopbedrijven), met harddrugs of met andere vormen van zware criminaliteit werden geen relevante signalen ontvangen. Evenmin waren er relevante aanwijzingen gekomen dat de verdachte of haar eigenaar of directeur aangekochte hennep inzette voor de straathandel, export of andere criminele doeleinden of dat deze drugs via andere kanalen dan de coffeeshops werden verhandeld.
Nadat het onderzoeksteam te weten was gekomen dat er een levering van ‘dozen’ plaatsvond en observanten vervolgens gezien hadden dat de eigenaar en de directeur van de coffeeshops na een overdracht van twee donkere voorwerpen naar Nieuw-Vennep reden, vond in dit pand een doorzoeking ter inbeslagneming plaats. Daarbij zijn in stalen kasten voorraden softdrugs gevonden en in beslag genomen. Het was bekend dat de verdachte het pand huurde. De softdrugs waren bestemd voor de coffeeshops. Er zijn toen geen andere drugs of illegale kwekerijen aangetroffen. De directeur en de eigenaar werden wel aangehouden, maar de volgende dag weer in vrijheid gesteld.
Het OM heeft in het geding niet naar voren gebracht dat de verdachte hennepproducten aanwezig heeft gehad voor andere doeleinden dan voor de door de lokale driehoek gedoogde verkoop vanuit de drie coffeeshops. Ook nog ter zitting in hoger beroep stelt het OM zich op het standpunt dat alle aangetroffen hennepproducten moeten worden aangemerkt als de voorraad van de drie coffeeshops en dat deze alle beroepsmatig eigendom zijn van de eigenaar van de shops.
In totaal is in de ten laste gelegde periode een voorraad van ongeveer 70 kilogram hennepproducten aangetroffen, waarvan bij de doorzoekingen ongeveer 60 kilo. Gelet op de gemiddelde (door de gedogende instanties gekende) omzet van de drie coffeeshops betreft dit geen onredelijke of bovenmatige voorraad aan het begin van een zomerperiode.
Buiten het door het OM aangevoerde overtreden van de 500 gram-grens en het witwassen als gevolg van coffeeshopverkoop, is er geen andere overtreding ten laste gelegd. Niets wijst erop dat de coffeeshops niet voldeden aan alle AHOJG-criteria in de Aanwijzing. De exploitatievoorraden werden netjes buiten beeld gehouden en de personeelsleden van de coffeeshops hielden zich ‘gedeisd’ en vielen niet op. Desgevraagd gaf de verdachte informatie aan overheidsinstanties en desgewenst paste zij haar bedrijfsvoering aan.
Hoewel de verdachte in het verleden steeds, passend in het lokale gedoogbeleid, aan de eisen van alle lokaal opererende instanties trachtte te voldoen en openheid van zaken over de coffeeshops had gegeven, heeft het OM niet aan de verdachte verzocht de wijze waarop zij de gedoogde coffeeshops exploiteerde te wijzigen, niet meegedeeld dat de bezoekersaantallen of de omzet van de coffeeshops te groot werden of dat er te veel verkooptransacties plaatsvonden en niet te kennen gegeven dat een te weinig kleinschaligheid van haar coffeeshops in de weg stond aan langer gedogen door het OM. Het heeft evenmin meegedeeld dat het gedogen van haar coffeeshops wegens de wijze van bedrijfsvoering zou eindigen. De verdachte is niet in de gelegenheid gesteld haar bedrijfsvoering grotendeels of geheel te staken of anderszins aan te passen.
De in het voorgaande opgesomde constellatie van feiten en omstandigheden tezamen maakt dat de verdachte erop mocht vertrouwen dat het OM niet zonder meer tot vervolging zou overgaan op grond van zoekingen naar alle exploitatie- en winkelvoorraden van de coffeeshops na een daartoe georganiseerde actie.
Op 20 juni 2011 vonden onaangekondigde doorzoekingen plaats. Daarbij stonden ruim twintig politieagenten met huiszoekingsbevelen voor de woningen van de directeur en van de eigenaar van de coffeeshops. De opslagplaatsen voor de exploitatievoorraden, de locaties waar administratie werd bewaard en de coffeeshops werden doorzocht. Er vonden inbeslagnemingen en arrestaties plaats, deels in aanwezigheid van vrouw en jonge kinderen. Het hof gaat ervan uit dat minder ingrijpende middelen toereikend waren om de aard en omvang van de handel te onderzoeken, mede gelet op de eerdergenoemde medewerking tot dan toe van de verdachte.
De gronden waarop het OM meende actief en met toepassing van dwangmiddelen op zoek te moeten gaan naar de omvang van de voorraden van de drie coffeeshops, zijn niet duidelijk geworden, althans onbegrijpelijk gebleven. Daartoe overweegt het hof, naast het vorenoverwogene, dat als aanleiding van (voortzetting van) de onderhavige vervolging het OM een verdenking van zeer winstgevende coffeeshopexploitatie en het – daaruit voortkomende – witwassen van grote geldbedragen heeft aangevoerd. Echter, gelet op het feit dat de opsporing slechts opslag en handel ten behoeve van de gedoogde coffeeshops en daaruit voortvloeiend witwassen had opgeleverd, kan dit, mede in het licht van al het hiervoor overwogene, niet van voldoende gewicht gevonden worden om als grond voor (voortzetting van) de onderhavige strafrechtelijke vervolging, met alle voor de verdachte dreigende sancties van dien, te kunnen dienen.
Dat er enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend werd met een acute strafrechtelijke vervolging van deze verdachte heeft het OM niet, althans onvoldoende, kunnen aantonen, mede gelet op de opmerking van de advocaat-generaal ter zitting in hoger beroep dat beperkt gedoogde verkoop meer in het algemeen belang is dan ongecontroleerde zwarte verkoop, en in het licht van de plaatselijke, door de lokale driehoek gefiatteerde, opvatting dat ‘je beter coffeeshops kunt hebben op deze wijze, dan volledig illegaal’.
Anders dan de officier van justitie impliciet lijkt te verwoorden deed zich in deze zaak niet de situatie voor dat prioriteitstelling vanwege een beperkte omvang van de beschikbare menskracht en middelen aan eerder optreden tegen de onderhavige coffeeshopexploitaties en de daarmee gepaard gaande exploitatievoorraden in de weg stond. Het was een prioriteitstelling vanwege een lokaal bewust, binnen de lokale driehoek afgesproken, aan de strikte in de Aanwijzing AHOJG-criteria gebonden gedogen, dat in het algemeen (lokaal) belang tot niet optreden tegen de exploitaties van de onderhavige, druk bezochte coffeeshops had geleid. In de prioriteitstelling was geen, althans geen aan de verdachte kenbaar gemaakte, wijziging gekomen.
Het hof concludeert dat de genoemde feiten en omstandigheden tezamen maken dat (voortzetting van) de vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, waaronder rechtszekerheid, evenredigheid, zorgvuldigheid, en het verbod van willekeur om de reden dat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de onderhavige vervolging van deze verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

De Hoge Raad overweegt, na korte samenvatting van de kern van de zaak, dat voorop moet worden gesteld dat in artikel 167 lid 1 Sv aan het OM de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden en die beslissing zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BX4280).
De Hoge Raad overweegt vervolgens dat zo’n uitzonderlijk geval zich voordoet wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het OM gedane, of aan het OM toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. ECLI:NL:HR:2012:BW5002) en dat doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang kan zijn gediend.
In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur. Aan het oordeel dat het OM om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard worden zware motiveringseisen gesteld (vgl. ECLI:NL:HR:2013:7).
De Hoge Raad oordeelt dat overwegingen van hof het oordeel dat schending van beginselen van een goede procesorde, waaronder rechtszekerheid, evenredigheid, zorgvuldigheid en het verbod van willekeur, ertoe moet voeren dat het OM in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, niet kunnen dragen. De Hoge Raad oordeelt dat de overwegingen van het hof niet inhouden dat van de zijde van het OM of door aan het OM toe te rekenen uitlatingen of gedragingen van functionarissen, concrete toezeggingen zijn gedaan aan de verdachte van niet-vervolging ter zake van overtreding van de gedoogcriteria, meer in het bijzonder met betrekking tot het buiten de coffeeshops houden van exploitatievoorraden van (ruimschoots) meer dan 500 gram. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat de verdachte, die wist dat het plaatselijke gezag bekend was met het bestaan van die exploitatievoorraden, aan het uitblijven van strafvorderlijke maatregelen ter beëindiging van die situatie het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zij te dier zake niet zou worden vervolgd. Daarmee heeft het hof evenwel miskend dat zulk uitblijven van handhavend optreden in zijn algemeenheid niet op één lijn kan worden gesteld met een door het OM gedane of aan het OM toe te rekenen uitlating of gedraging zoals eerder overwogen. Als zodanig kunnen evenmin worden aangemerkt opmerkingen van de zijde van de politie dat niet actief op ‘de achterdeur’ zou worden gecontroleerd en dat de coffeeshophouders zich ‘mak’ moesten houden en niet met al te veel voorraad over straat moesten gaan. Dit alles wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat bij het zogenoemde driehoeksoverleg, waarin het plaatselijke coffeeshopbeleid werd besproken, ook het OM was vertegenwoordigd. De Hoge Raad oordeel voorts dat het oordeel van het Hof ‘dat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de onderhavige vervolging van deze verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn’, niet begrijpelijk is. Uit de overwegingen van het hof valt niet af te leiden dat sprake is van aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing die meebrengt dat een (verdere) vervolging onverenigbaar is met het verbod van willekeur. (Zie ook SR-2015-0057, SR-2015-0058, SR-2015-0059.)

Annotatie
‘Strafrechtelijk onderzoek naar georganiseerde hennepteelt wordt gecompliceerd doordat zeer verschillende typen werkzaamheden ten behoeve van de hennepteelt kunnen worden verricht. Zij roepen de vraag op welke van deze werkzaamheden als strafbare deelneming aan hennepteelt kunnen worden beschouwd…’, zo begint de recent geplaatste annotatie van J.M. ten Voorde bij ECLI:NL:HR:2015:3490, SR-Updates 2016-0039, waar ik u graag op attendeer.

Inzenden rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij van abonnees unieke rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u ook over nog niet gepubliceerde rechtspraak, klik dan hier om uw uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar sr-updates@budh.nl.

Veel leesplezier.

Met vriendelijke groet,

J.H.J. Verbaan
Hoofdredacteur SR Updates