Noot bij uitspraak Hoge Raad 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:507.

Bovenstaande beslissing raakt de uitleg en toepassing van artikel 423 lid 2 Sv op basis van een deels alternatieve, deels cumulatieve tenlastelegging. In nogal wat arresten van de laatste tijd duiken rechtsvragen op met betrekking tot het verwerken van verschillende feiten in één tenlastelegging. De Hoge Raad bemoeit er zich redelijk actief mee. Hij meent bijvoorbeeld dat het Openbaar Ministerie (OM) soms te ingewikkelde tenlasteleggingen kiest of de rechter soms te weinig alternatieven biedt. In de toon op dit punt in HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 (overzichtsarrest medeplegen) klinkt bepaald enige, aan de Kazernestraat gevoelde ergernis door.

De Hoge Raad heeft nog niet opgemerkt dat het OM tegenwoordig ook (te) gemakkelijk allerlei feiten cumulatief ten laste legt. In dergelijke zaken komt het er dan op aan dat de rechter in zijn beslissingsschema en in de toepassing van het materiële en formele strafrecht daarbij, adequaat omgaat met de meervoudigheid van delict. De rechter dient met name te voorkomen dat het cumulatief ten laste leggen ten nadele van de verdachte uitpakt, in gevallen waarin meervoudigheid van delict minder voor de hand ligt. Zo is in HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7174, NJ 2015/125 het bewijs van (voorwaardelijk) opzet beslissend om te onderscheiden of de verdachte niet ten onrechte cumulatief voor één handeling dubbel wordt ‘gepakt’. In een zaak als HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501 ging het mis omdat de rechter ten onrechte tot meerdaadse samenloop van het cumulatief bewezenverklaarde concludeerde, terwijl volgens de Hoge Raad van eendaadse samenloop sprake was.

Ook in bovenstaande beslissing heeft het hof het cumulatieve van de feiten in de tenlastelegging niet voldoende of adequaat onderkend op een wijze die de verdachte voor één feit bijna de behandeling in appèl heeft gekost. Aan de verdachte zijn in eerste aanleg twee feiten cumulatief ten laste gelegd, en binnen feit 1 twee misdrijven alternatief. De politierechter had al moeite met het cumulatieve van feit 1 primair en feit 2 en verklaarde de dagvaarding op beide onderdelen nietig vanwege innerlijke tegenstrijdigheid, althans het was de politierechter niet duidelijk wat het OM nu precies onder welk feit aan de verdachte verweet. Over ergernis gesproken. Het OM kan dan twee dingen doen: in het vervolg zorgvuldiger ten laste leggen en/of in appèl gaan. In casu koos het OM (ook) voor dat laatste en daarop wordt in hoger beroep de tenlastelegging gewijzigd. Het is bijna weldadig dat het hof, het voortbouwend appèl even latend voor wat het is, ambtshalve beslist dat, onder de omstandigheden van het geval (appèl van het OM tegen zo’n vonnis), de wijziging uiteraard eerst betekend moet worden aan de verdachte. Het OM dacht daar anders over en meende dat de (niet-verschenen) verdachte niet in zijn belangen zou worden geschaad als meteen met de behandeling van de zaak zou worden voortgegaan.

Maar dan gaat het bij het vervolg van de behandeling alsnog mis. Ere wie ere toekomt: ditmaal is het de advocaat generaal (A-G) die het rechtspunt in elk geval oproept, al laat de formulering blijkens het citaat uit het proces-verbaal van de zitting in appèl toe, dat de A-G ter zake geen standpunt heeft ingenomen. Hoewel het arrest van het hof niet gepubliceerd is, valt uit het citaat van het proces-verbaal van de zitting in appèl in r.o. 2.4. van bovenstaand arrest af te leiden in welke valkuil het hof waarschijnlijk getreden is. Op de dagvaarding stonden als gezegd twee feiten, waarvan één met twee alternatieven. Ter zake van één van die totaliteit aan feiten, te weten feit 1 subsidiair, is de verdachte door de politierechter vrijgesproken. Er is dus in elk geval over dat onderdeel in hoofdzaak en inhoudelijk beslist. Binnen de modaliteit van primair-subsidiair heeft het andersluidende oordeel van het hof over de geldigheid van de tenlastelegging onder 1 primair daarmee niet tot consequentie dat artikel 423 lid 2 Sv van toepassing wordt. Dat stelt de Hoge Raad in bovenstaande zaak in r.o. 3.3. nog eens uitdrukkelijk vast. Maar dat geldt al sinds HR 13 november 1922, W. 10976. De Hoge Raad volgt die lijn omdat bij een primair-subsidiaire tenlastelegging geen sprake is van twee ‘hoofdzaken’, ‘doch integendeel als verschillende omschrijvingen van dezelfde hoofdzaak, die als één hoofdzaak moeten worden beschouwd’, zoals het in 1922 heette. Zie ter zake reeds Blok-Besier II, p. 380.

De politierechter verklaarde echter ook de dagvaarding ter zake van feit 2 nietig. Maar met die vrijspraak ter zake van feit 1 subsidiair is dan toch volgens betrekkelijk vaste rechtspraak over ‘de zaak’ (het geheel van feiten op de tenlastelegging) beslist en hoeft het hof, de nietigverklaring van de dagvaarding in appèl vernietigend, de ‘zaak’ dus ook niet terug te wijzen, ook niet voor het cumulatief ten laste gelegde feit 2? ‘Zaak’ betekent toch: al hetgeen waarop het rechtsgeding betrekking had (de complete tenlastelegging)? Vermoedelijk volgde het hof deze redenering. Dat is inderdaad vaste rechtspraak, maar dan – en overigens ten onrechte – voor de toepassing van de artikelen betreffende de kosten- en schadevergoeding van artikel 89 Sv en artikel 591a Sv. Maar niet voor de toepassing van artikel 423 lid 2 Sv bij cumulatieve tenlasteleggingen. Dat er in casu tussen feit 1 en feit 2 feitelijk een inhoudelijke samenhang is (conclusie A-G onder 4.5.), doet daarbij niet ter zake. Dat kan de formele lijn van gescheiden, want cumulatief ten laste gelegd, niet doorbreken. Voor zo’n samenhang is, buiten de modaliteit van primair en subsidiair ten laste leggen, (terecht) geen criterium voorhanden (‘hetzelfde feit’ speelt hier niet vanwege de cumulatieve en dus gelijktijdige vervolging). Als het strafprocesrecht de lijn van het ruime, aan artikel 591a Sv ontleende zaaksbegrip inderdaad zou doortrekken naar artikel 423 lid 2 Sv, zoals het hof in casu doet, dan zou dat betekenen dat in een geval als het bovenstaande, ter zake van een geheel losstaand cumulatief feit, het recht op berechting in twee feitelijke instanties, ook in zaken waarin het Wetboek van Strafvordering dat recht toelaat, illusoir wordt omdat het hof de zaak niet zou hoeven terugwijzen voor behandeling in hoofdzaak als en omdat de rechter in eerste aanleg aan inhoudelijke behandeling van een ander, geheel losstaand feit, zou zijn toegekomen. De Hoge Raad heeft aan drie raads‘heren’ genoeg om dat tegen te houden. Het is daarbij enigszins opvallend dat dit punt, als ik het goed zie, vóór bovenstaande uitspraak nimmer uitdrukkelijk door de Hoge Raad is beslist. Zie wel Melai/Groenhuijsen, aant. 31 bij artikel 423 Sv.

Interessant is nog de vraag van de A-G bij de Hoge Raad over de consequenties van de vernietiging van het arrest van het hof door de Hoge Raad. De A-G aarzelt of de zaak niet meteen naar de rechtbank kan worden teruggezet, maar beveelt dat niet aan omdat de verdachte in casu immers de keuze heeft de zaak toch door het hof te laten afdoen. Men zou, de gang van zaken in bovenstaande zaak overziende, de indruk kunnen krijgen dat het direct terugzetten naar het rechtsgeding van de politierechter (waartoe de Hoge Raad in uitzonderlijke gevallen wel eens besluit) bepaald eleganter zou zijn jegens de verdachte. Toch is de lijn die de A-G uiteindelijk kiest en die de Hoge Raad ook volgt, meer voor de hand liggend en binnen de huidige regeling zuiverder: met het vernietigende arrest van de Hoge Raad is immers ook de beslissing van het hof tot vernietiging van de nietigheid van de dagvaarding ter zake van feit 2 van tafel. Die nietigheid staat opnieuw ter discussie nu de dagvaarding in casu immers in appèl gewijzigd is. En als het hof de dagvaarding onder 2 nog steeds nietig vindt, moet het volgens het principe van artikel 423 lid 2 Sv de zaak, afhankelijk van de omstandigheden, in principe toch zelf afdoen. Is terugwijzen onvermijdelijk, dan zal het hof de straf voor feit 1 moeten bepalen. Kortom, de rechter in eerste aanleg is niet als eerste aan de beurt. De regeling van artikel 423 lid 2 Sv impliceert dus dat deze voorziening in geval van cumulatieve tenlastelegging, per ten laste gelegd feit moet worden toegepast. Dat kan meebrengen dat de strafvervolging ter zake van het geheel van de feiten in één tenlastelegging uit elkaar kan vallen. Het hof had in bovenstaande zaak feit 1 zelf moeten afdoen maar had feit 2 moeten terugsturen. In theorie laat zich dan denken dat ter zake van feit 1 beroep in cassatie wordt ingesteld en feit 2 eerst opnieuw door de rechtbank en vervolgens door het hof in appèl wordt berecht. Toepassing van artikel 63 Sr zorgt er dan (nu nog) voor dat de samenloopregeling blijft gelden. Is dat in de nieuwe voorgestelde regeling van artikel 63 Sr, waarin nog maar één eerdere veroordeling meetelt, eigenlijk ook in alle gevallen voldoende gegarandeerd?